黨的十八屆三中全會(huì)提出需進(jìn)一步完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，而我國(guó)著名國(guó)資研究專家、中國(guó)特色公司治理專家求是咨詢董事長(zhǎng)安林博士認(rèn)為現(xiàn)行的企業(yè)法定代表人制度卻和這一精神要求相違背，此觀點(diǎn)也引起了媒體的廣泛關(guān)注和跟蹤采訪。為此安林博士以此熱點(diǎn)撰文，對(duì)破除企業(yè)法定代表人制度的必要性和作用做了系統(tǒng)的闡述，故我司就本篇發(fā)表于2014年2月17日《企業(yè)觀察報(bào)》的文章《安林：破除企業(yè)法定代表人制度》全文轉(zhuǎn)載如下：
破除企業(yè)法定代表人制度
安林
（北京求是聯(lián)合管理咨詢有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)、管理學(xué)博士）
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十八屆三中全會(huì)決定要求政府“以資本為主，不直接管企業(yè)”，同時(shí)要求“健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)”。但最近上海頒布的“國(guó)資改革20條”卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”，筆者認(rèn)為，這是一個(gè)值得商榷的提法。
法定代表人制度設(shè)立的邏輯、存在的理由，與公司法人治理結(jié)構(gòu)運(yùn)行的邏輯、作用的機(jī)理是不一致的、相悖的。而且某種程度上，法定代表人制度代表著行政(干預(yù))的力量，而公司法人治理結(jié)構(gòu)代表著市場(chǎng)的力量。純粹從管理學(xué)意義上看，法定代表人制度也不屬于企業(yè)管理的范疇，企業(yè)人力資源管理領(lǐng)域從來就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價(jià)值評(píng)價(jià)和價(jià)值分配;而公司法人治理結(jié)構(gòu)則屬現(xiàn)代企業(yè)制度運(yùn)行和企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然。事實(shí)上，無數(shù)企業(yè)特別是國(guó)有企業(yè)，法定代表人制度的運(yùn)作實(shí)踐表明，法定代表人制度的存在，是不利于或有損于公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效運(yùn)行乃至建立健全的。
因此，筆者堅(jiān)信，“法定代表人”這一國(guó)資國(guó)企界熟視無睹、司空見慣的舊制度安排，應(yīng)當(dāng)成為時(shí)下全面深化國(guó)資國(guó)企改革的一個(gè)重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛”又讓人“怕”更讓企業(yè)“憂”的法定制度，國(guó)企的活力才能進(jìn)一步得到解放和釋放。
企業(yè)存在“四困”
根據(jù)公司法及企業(yè)工商登記管理?xiàng)l例等規(guī)定，凡在中國(guó)境內(nèi)登記注冊(cè)的企業(yè)，都需要設(shè)立法定代表人一職。長(zhǎng)期以來，法定代表人制度在社會(huì)各界包括工商業(yè)界、事業(yè)機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體已成為常識(shí)。但從其在國(guó)有企業(yè)存在和運(yùn)行的效果看，并不利于企業(yè)的內(nèi)部管理、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和商務(wù)發(fā)展，甚至愈來愈成為平衡企業(yè)利益格局的工具和制約公司董事會(huì)、經(jīng)理層協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)的重要因素，甚至成為公司健全法人治理結(jié)構(gòu)的干擾項(xiàng)。
筆者曾就董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、黨委書記和法定代表人任職配置問題，對(duì)13戶推行董事會(huì)試點(diǎn)和規(guī)范董事會(huì)建設(shè)的中央企業(yè)進(jìn)行深入調(diào)研和訪談，結(jié)果支持了這一結(jié)論。
企業(yè)對(duì)法定代表人制度存在“四困”。
一、主體之困。法定代表人對(duì)于按照全民所有制工業(yè)企業(yè)法注冊(cè)的企業(yè)來說，由于其實(shí)行的是廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制，廠長(zhǎng)(經(jīng)理)只有一個(gè)，當(dāng)然為法定代表人。在此情形下，即使法定代表人和廠長(zhǎng)(經(jīng)理)的權(quán)責(zé)未劃分界定，也不會(huì)造成執(zhí)行人在思想和行為上的人格分裂。但對(duì)于實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度的公司制企業(yè)來說，情況就不一樣了。由于出現(xiàn)了董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等多個(gè)所謂的企業(yè)負(fù)責(zé)人，2006年公司法又規(guī)定了董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或執(zhí)行董事皆可兼任法定代表人(董事長(zhǎng)不再是當(dāng)然的法定代表人)，因而就帶來了權(quán)責(zé)在主體性上的不一致和沖突，由此也給企業(yè)帶來了許多經(jīng)營(yíng)和管理的困惑。
比如在某中央企業(yè)，法定代表人由總經(jīng)理兼任，董事長(zhǎng)兼任黨委書記。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然法理上總經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)說了算，但實(shí)際上由于總經(jīng)理是法定代表人，總經(jīng)理覺得最終要對(duì)企業(yè)負(fù)法律之責(zé)，應(yīng)該是自己說了算，因此，當(dāng)其覺得董事會(huì)的決策有風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)讓自己攤上法律責(zé)任時(shí)，往往會(huì)不執(zhí)行或佯裝執(zhí)行。加之，董事會(huì)實(shí)際不擁有總經(jīng)理的聘任解聘、薪酬和考核決定權(quán)，所以，這個(gè)企業(yè)的董事會(huì)運(yùn)作成效一直不理想。董事會(huì)、董事長(zhǎng)在這個(gè)兼任法定代表人的總經(jīng)理面前，權(quán)力被架空或不被重視還屬次要，更重要的是，因“制衡”過度、“平衡”有余，耽擱了董事會(huì)決策的實(shí)施。
二、權(quán)責(zé)之困。就責(zé)權(quán)利來說，法定代表人這一崗位內(nèi)涵模糊不清。眾所周知，每個(gè)企業(yè)都有法定代表人，但沒哪一個(gè)企業(yè)有其崗位說明書。法定代表人到底代表什么?什么責(zé)任必須由法定代表人擔(dān)?什么權(quán)利必須由法定代表人享有?什么利益由法定代表人獲得?什么權(quán)力必須由法定代表人行使、什么權(quán)力必須歸董事長(zhǎng)或者是董事會(huì)行使?而這些含混，常常給董事會(huì)、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理帶來權(quán)責(zé)界定與行使上的困擾。
調(diào)研中發(fā)現(xiàn)兩個(gè)例子。一是在公司章程的條款制定上，常常難以區(qū)分哪些事項(xiàng)的公司代表權(quán)歸董事會(huì)授權(quán)的董事長(zhǎng)，哪些則歸屬于法定代表人(即便是總經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人);二是在董事會(huì)決議對(duì)外實(shí)施過程中，如董事會(huì)對(duì)兼任法定代表人的總經(jīng)理的解聘決定，卻最終還須由這個(gè)兼任法定代表人的總經(jīng)理本人來批準(zhǔn)。這當(dāng)然極具諷刺性。
三、心態(tài)之困。公司法對(duì)董事會(huì)、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理均賦予具有管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)規(guī)定，卻唯獨(dú)沒有對(duì)法定代表人給予管理學(xué)屬性的權(quán)責(zé)交代。須知，企業(yè)畢竟是經(jīng)濟(jì)組織，任何崗位都需有企業(yè)管理上的明確權(quán)責(zé)和關(guān)系安排!
雖然法定代表人承擔(dān)的責(zé)任每個(gè)企業(yè)都未予明確，但其題中應(yīng)有之義——法律之責(zé)——卻是十分明確的。不僅如此，筆者發(fā)現(xiàn)，但凡擔(dān)當(dāng)者——無論是董事長(zhǎng)還是總經(jīng)理都普遍對(duì)法定代表人的“法律之責(zé)”看得很重，以至于出現(xiàn)“擔(dān)憂企業(yè)里的好多事情隱瞞了自己，自己卻還要為他人承擔(dān)責(zé)任”的憂患心態(tài)，乃至不自覺地產(chǎn)生兩種行為：要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權(quán)、擾亂治理，要么“多一事不如少一事”——盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、不求作為。許多國(guó)有集團(tuán)的控股子公司，其董事長(zhǎng)由集團(tuán)副總兼任，總經(jīng)理由控股子公司產(chǎn)生，這些集團(tuán)副總往往擔(dān)憂因難以管控住子公司反而要替子公司經(jīng)理層“背黑鍋”承擔(dān)法律之責(zé)，干脆把法定代表人交由子公司總經(jīng)理?yè)?dān)任，好讓其“自作自受”。
四、利益之困。法定代表人配置給誰(shuí)，存在利益之爭(zhēng)。如某中央企業(yè)在法定代表人的安排上，就出現(xiàn)過董事長(zhǎng)和總經(jīng)理之間“拉大鋸”現(xiàn)象，而且曾一度出現(xiàn)上級(jí)組織部門與國(guó)資委意見相左的情形，以至于公司章程遲遲敲定不了。
再如，在多元混合的公司制企業(yè)，筆者注意到一個(gè)案例，某國(guó)有企業(yè)與多家其他性質(zhì)的企業(yè)合資成立了一家其并不絕對(duì)控股的股份制企業(yè)，董事長(zhǎng)由這家國(guó)企方出并兼任法定代表人。后來，當(dāng)企業(yè)利益受到該相對(duì)控股的大股東的侵害，其他小股東意欲對(duì)其提起訴訟時(shí)，由于這個(gè)企業(yè)法定代表人為大股東意志所控，對(duì)訴訟持消極態(tài)度，給公司及小股東的依法維權(quán)帶來了困難。
制度初衷難以實(shí)現(xiàn)
法定代表人制度確立的初衷是使當(dāng)事人明晰誰(shuí)有權(quán)代表公司，使法律責(zé)任確定化，從而維護(hù)交易的安全，但由于推致極端且缺乏靈活的變通，如今走向事情的反面。法定代表人集公司內(nèi)外權(quán)力于一身，雖然有利于決策效率，但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，尤其在現(xiàn)時(shí)推行的公司制和今后鼓勵(lì)的混合私有制企業(yè)里，已不合時(shí)宜，弊端凸現(xiàn)。
健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，就是要建立一套董事會(huì)、經(jīng)理層和監(jiān)事會(huì)等相關(guān)主體各司其職，科學(xué)決策、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的組織機(jī)制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序，給企業(yè)法人治理氛圍造成混亂，也帶來挑戰(zhàn)。以“上海國(guó)資改革20條”的“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”的決定來說，一般地，健全法人治理結(jié)構(gòu)就是要打造董事會(huì)在公司治理中的核心地位，這必將與法定代表人在公司治理中的中心地位形成沖突。更危險(xiǎn)的是，董事會(huì)體現(xiàn)的“集體決策、分權(quán)制衡”，而后者表達(dá)的則是“個(gè)人意志、集權(quán)專制”。
關(guān)于法定代表人的法律責(zé)任問題，民法通則除明確法人對(duì)法定代表人的正?；顒?dòng)承擔(dān)民事責(zé)任外，還就其可能承擔(dān)的刑事責(zé)任作了規(guī)定。但從公司制企業(yè)運(yùn)作情況看，一個(gè)企業(yè)出現(xiàn)要負(fù)刑事責(zé)任的情況，不是法定代表人能控制得了的，無論其是董事長(zhǎng)還是總經(jīng)理。尤其是當(dāng)法定代表人由一個(gè)連董事都不是的總經(jīng)理兼任時(shí)，如果出現(xiàn)因公司章程規(guī)定或董事會(huì)決議造成上述情況反而問責(zé)法定代表人，那是絕對(duì)不公的。
公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求是企業(yè)自治，但現(xiàn)行的法定代表人制度卻更多是對(duì)企業(yè)的一種控制性的管理，直至管到責(zé)任人。這不僅與十八屆三中全會(huì)決定中的“以管資本為主，不直接管企業(yè)”相違背，而且與2006年修訂實(shí)施的公司法所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離。
是破除法定代表人的時(shí)候了
法定代表人，作為我國(guó)民法理論特有的概念和民事法律特有的制度，隨著我國(guó)1986年民法通則的頒布而誕生。
我國(guó)民法理論認(rèn)為，企業(yè)法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)力。企業(yè)法定代表人的權(quán)力在于：在企業(yè)內(nèi)部，負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);對(duì)外則代表企業(yè)，全權(quán)處理一切民事活動(dòng)。但這有個(gè)適用背景和前提，就是全民所有制下的廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制。而對(duì)公司制企業(yè)來說，這個(gè)前提就不一定存在。首先是在企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)了股東(大)會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理(層)等權(quán)責(zé)主體;其次是在對(duì)外代表公司上，也同樣出現(xiàn)了股東會(huì)、董事會(huì)、董事長(zhǎng)、經(jīng)理等權(quán)責(zé)主體。兩種情況下都客觀要求，不能再像以往那樣只由廠長(zhǎng)(經(jīng)理)一個(gè)人負(fù)責(zé)。而且，從世界各國(guó)企業(yè)最佳實(shí)踐看，也都沒有法定代表人制度一說，比較一致的規(guī)定是：由公司章程規(guī)定，董事會(huì)授權(quán)董事對(duì)外代表企業(yè)。
在英美法系中，一般認(rèn)為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系，董事有當(dāng)然的代表公司的權(quán)利。在德國(guó)法中，董事可以代表公司。此外，監(jiān)事會(huì)、清算人等也可以在特定的時(shí)候代表公司。日本的法律則規(guī)定：第一，董事代表公司;第二，有數(shù)人為董事時(shí)各自代表公司;第三，前項(xiàng)規(guī)定不妨礙以章程或股東大會(huì)的決議確定代表公司的董事，或確定由數(shù)名董事共同代表公司，或依章程之規(guī)定由董事之間的互選確定代表公司的董事。
而且，世界各國(guó)的公司法中，也幾乎不存在由法律來強(qiáng)制性規(guī)定董事長(zhǎng)、總經(jīng)理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權(quán)的情況。
通過前述分析不難得出我國(guó)企業(yè)法定代表人制度亟待深化改革的結(jié)論。也就是說，是該認(rèn)真探討如何破除法定代表人制度的時(shí)候了。筆者研究認(rèn)為，破除我國(guó)企業(yè)法定代表人制度，應(yīng)從三方面著手。
一是破除企業(yè)法定代表人法定的法律規(guī)定。事實(shí)上，一方面“法定”所體現(xiàn)的意志性和強(qiáng)制性有悖于市場(chǎng)規(guī)則;另一方面，隨著企業(yè)多元股東的混合所有，也不宜實(shí)施“法定”。比如當(dāng)一家國(guó)有獨(dú)資公司發(fā)展到只相對(duì)控股10%的混合所有制企業(yè)時(shí)，原先由國(guó)資委安排或指派法定代表人的做法，在混合私有制企業(yè)已無法行通。
二是破除企業(yè)法定代表人“唯一”的法律規(guī)定。法定的唯一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，大型企業(yè)商務(wù)、交易活動(dòng)也日趨頻繁，只規(guī)定僅由董事長(zhǎng)、經(jīng)理或執(zhí)行董事?lián)蔚膯我淮砣酥贫龋瑹o疑難以滿足企業(yè)代表權(quán)的多方面需要。
三是建立企業(yè)代表人“自治”的法律規(guī)定。公司作為一個(gè)法人，享有確定企業(yè)代表人的自治權(quán)。如：由公司章程規(guī)定代表董事的產(chǎn)生辦法，其中公司章程既可以將代表董事產(chǎn)生權(quán)利交給股東會(huì)也可以賦予董事會(huì);公司根據(jù)自身情況，既可選擇單獨(dú)代表制，也可選擇共同代表制;可規(guī)定有關(guān)文件須有兩個(gè)代表董事共同簽字才有效，還可規(guī)定就企業(yè)的不同事務(wù)分別確定代表董事等。
重要的是，尊重企業(yè)當(dāng)事人的意思自治，允許用公司章程來約定企業(yè)代表權(quán)的行使主體與行使程序，更將有益于現(xiàn)代企業(yè)建立健全運(yùn)作高效而又權(quán)責(zé)明確的管理體系，進(jìn)而釋放出十八屆三中全會(huì)決定所希望的企業(yè)活力。
作者：安林